新《廣告法》下如何認定“我為自己代言”的行為

　　2012年，北京創(chuàng )銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業(yè)聚美優(yōu)品出演廣告，廣告語(yǔ)是：“你只聞到我的香水，卻沒(méi)看到我的汗水；你有你的規則，我有我的選擇；你否定我的現在，我決定我的未來(lái)；你嘲笑我一無(wú)所有，不配去愛(ài)，我可憐你總是等待；你可以輕視我們的年輕，我們會(huì )證明這是誰(shuí)的時(shí)代。夢(mèng)想，是注定孤獨的旅行，路上少不了質(zhì)疑和嘲笑，但，那又怎樣？哪怕遍體鱗傷，也要活得漂亮。我是陳歐，我為自己代言�！�

　　陳歐出演的“我為自己代言”系列廣告引起80后、90后的強烈共鳴，“陳歐體”迅速躥紅網(wǎng)絡(luò )。

　　2014年，珠海格力電器股份有限公司法定代表人、董事長(cháng)董明珠聯(lián)手萬(wàn)達集團董事長(cháng)王健林，共同為格力中央空調新品光伏直驅變頻離心機出演廣告。廣告中，王健林笑問(wèn)董明珠：“聽(tīng)說(shuō)中央空調不用電費？” 董明珠回答：“是的，用太陽(yáng)能�！蓖踅×蛛S即欣喜地表示：“那我每年可以節約電費10億�！�

　　　以上兩位企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演的廣告均取得了商業(yè)上的成功。由于兩則廣告都發(fā)生在新《廣告法》施行前，因此當時(shí)并未引起法律層面的爭議。新《廣告法》將“廣告代言人”列為法定的廣告活動(dòng)主體，并將個(gè)人代言廣告的行為納入調整范圍，給出了“廣告代言人”的定義，明確了個(gè)人違法代言廣告應承擔的法律責任。因此，在新《廣告法》施行后如何認定陳歐、董明珠們?yōu)楸酒髽I(yè)出演廣告時(shí)的身份就顯得非常必要。

　　歸納起來(lái)看，學(xué)界和業(yè)界對于法定代表人為本企業(yè)出演廣告時(shí)的身份，主要有兩種認識：一種觀(guān)點(diǎn)認為應當認定為廣告代言人，承擔相應的法律責任；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為不應認定為廣告代言人，其行為后果和法律責任由企業(yè)承擔。

　　筆者最近看到兩篇探討這一問(wèn)題的文章，分別代表了兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。一篇是騰訊研究院高級研究員孟潔的文章，題目是《新〈廣告法〉廣告代言人規則深度解讀》（下稱(chēng)“孟文”），該文認為法定代表人為本企業(yè)出演廣告不屬于廣告代言人；另一篇是許文樟律師的文章，題目是《陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人》（下稱(chēng)“許文”），該文認為法定代表人為本企業(yè)出演廣告應當屬于廣告代言人。

　　（一）“孟文”的主要觀(guān)點(diǎn)

　　新《廣告法》第二條規定：“本法所稱(chēng)廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織�！睆V告代言人是指廣告主以外的人，并不包括廣告主。根據《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔民事責任”的規定，如果法定代表人的行為與其企業(yè)商業(yè)性行為客觀(guān)上具有密不可分關(guān)系，則屬于廣告主為自己作證明、推薦，不屬于代言人。

　　（二）“許文”的主要觀(guān)點(diǎn)

　　《民法通則》第四十三條規定“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔民事責任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍應僅限于行為人職務(wù)本身所對應的業(yè)務(wù)行為。陳歐、董明珠們雖為其所代言企業(yè)的法定代表人，但就代言行為本身而言，不能被界定為法定代表人的“職務(wù)行為”。法定代表人雖在對外業(yè)務(wù)活動(dòng)中代表企業(yè)，但兩者間又具有一定的獨立性。陳歐、董明珠們在廣告中的作用系發(fā)揮其人格魅力的結果，該作用是陳歐、董明珠們本人所獨立擁有的，是獨立于企業(yè)的，其人格魅力不能代表企業(yè)。

　　對上述兩種觀(guān)點(diǎn)暫且不做評論，先來(lái)分析一下企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告是出于何種動(dòng)機和目的。筆者認為，產(chǎn)生這種現象的原因，在新《廣告法》施行前后可能不完全一樣。

　　（一）新《廣告法》施行前

　　在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告可能主要出于以下幾個(gè)方面的考慮：

　　1.成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結于“可以節約成本”，她甚至認為，動(dòng)輒花幾千萬(wàn)元請一個(gè)明星代言“是一種浪費”。

　　2.風(fēng)險因素。請當紅明星代言廣告有利有弊，好處在于可以借助明星效應迅速擴大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現諸如吸毒等負面問(wèn)題時(shí)，廣告效果會(huì )打折扣，企業(yè)形象也會(huì )受影響。如果由本企業(yè)法定代表人親自出演，這種風(fēng)險會(huì )大大降低或更容易控制。

　　3.可信度因素。對消費者而言，沒(méi)有誰(shuí)比企業(yè)法定代表人更了解廣告推銷(xiāo)的商品和服務(wù)的質(zhì)量了，法定代表人的推薦和證明更具說(shuō)服力。因此，法定代表人其實(shí)是“最佳代言人”。

　　4.人格魅力因素。許多企業(yè)的法定代表人本身就是公眾人物，不少企業(yè)家經(jīng)�；钴S在媒體上，擁有眾多粉絲。像陳歐和董明珠，其個(gè)人奮斗經(jīng)歷在出演廣告前已為大眾所熟知，其人格魅力不亞于某些當紅明星。

　　（二）新《廣告法》施行后

　　在新《廣告法》施行前，企業(yè)法定代表人為本企業(yè)出演廣告更多的是出于商業(yè)層面的考慮。但新法施行之后，法定代表人為本企業(yè)出演廣告的動(dòng)機就不再如此單純了，夾雜了法律層面的因素，比如規避新《廣告法》法律責任方面等。 現實(shí)中已經(jīng)出現了一些規避新《廣告法》的措施，比如一些企業(yè)請名人出任企業(yè)某職位，或者讓某個(gè)明星持有本企業(yè)的股份等。

　　暫且不說(shuō)陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人，我們再來(lái)分析一下，將他們認定為廣告代言人和非廣告代言人，在法律后果和法律責任上有何區別。

　　法定代表人為本企業(yè)出演廣告可以分為兩種情況：一種是合法廣告，另一種是違法廣告。

　　（一）廣告合法時(shí)的責任對比

　　在廣告本身合法的情況下，即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時(shí)，無(wú)論將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還是非廣告代言人，其實(shí)沒(méi)有區別。

　　（二）廣告違法時(shí)的責任對比

　　如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時(shí)，認定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。

　　1.法律規定上的區別

　　如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人，則虛假或違法廣告的法律后果和法律責任（包括行政責任和民事責任）完全由企業(yè)（廣告主）承擔，陳歐、董明珠們個(gè)人不需要承擔《廣告法》意義上的法律后果和法律責任。

　　將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人，則企業(yè)（廣告主）對虛假或違法廣告承擔第一責任。陳歐、董明珠們在明知或應知廣告虛假情況下，需要承擔《廣告法》規定的行政責任，即“由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的廣告，造成消費者損害的，他們還得與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責任。如果陳歐、董明珠們代言的是關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)以外的商品或服務(wù)廣告，則在其明知或應知的情況下，應當與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責任。另外，其在受到行政處罰未滿(mǎn)三年期間，不得被“利用作為廣告代言人”。

　　2. 事實(shí)上可能存在的區別

　　如果將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人，那么《廣告法》中有關(guān)廣告代言人法律責任的規定能夠執行到位嗎？

　　（1）行政責任可能無(wú)法落實(shí)。按照新《廣告法》的規定，廣告代言人承擔行政責任是以“違法所得”為基礎的，但現實(shí)中法定代表人為本企業(yè)“代言”廣告通常是不收取“代言費”的，因為其代言的一個(gè)重要因素就是“節省成本”。即便有報酬，也不是通過(guò)簽訂廣告代言合同的方式支付的，因此工商部門(mén)無(wú)法查證。

　　（2）民事責任事實(shí)上也難落實(shí)到位。廣告代言人需要承擔的民事責任是與廣告主（自己的企業(yè)）、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔民事連帶責任，但這種責任需要受害人通過(guò)訴訟程序來(lái)主張，即便法院判決其承擔連帶責任，可以想象，在陳歐、董明珠們身為企業(yè)法定代表人的情況下，除非企業(yè)破產(chǎn)，否則必定是“羊毛出在羊身上”，掏腰包的還是企業(yè)。

　　（3）三年內禁止代言的法律責任根本無(wú)法落實(shí)。三年內禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如（1）中論述的，因為無(wú)法證實(shí)“違法所得”，所以根本無(wú)法進(jìn)行“行政處罰”。沒(méi)有行政處罰，自然“三年內禁止利用其代言”也就無(wú)從談起。

　　通過(guò)上述對比分析就會(huì )發(fā)現，將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒(méi)有本質(zhì)區別。那是不是這個(gè)問(wèn)題就沒(méi)有研究?jì)r(jià)值或者說(shuō)學(xué)界和業(yè)界的爭論就沒(méi)有任何意義了呢？

　　答案并非如此。

　　探討這一現象時(shí)，不能僅局限于條文規定，應從新《廣告法》的立法目的出發(fā)，進(jìn)行更深層次的分析。實(shí)際上，將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還是非廣告代言人，直接關(guān)系到新《廣告法》某些制度的立法宗旨是否被動(dòng)搖，是非常嚴肅的問(wèn)題。

　　1.從保護消費生命健康的角度出發(fā)，考慮到藥品、醫療、醫療器械和保健食品等的個(gè)體差異較大，允許這些商品和服務(wù)進(jìn)行廣告代言可能會(huì )誤導消費者，因此新《廣告法》明確禁止對這些商品和服務(wù)的廣告進(jìn)行代言。但是，如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人，那么當藥品、醫療、醫療器械和保健食品等企業(yè)的法定代表人出現在自身企業(yè)的廣告中時(shí)，就會(huì )出現尷尬的兩難局面：因為他們不是廣告代言人，所以行為不違法，但他們出演廣告事實(shí)上能起到與明星代言相同的效果，甚至可能效果更明顯。在這種情況下，新《廣告法》的禁止性規定就將落空。

　　2.為了規范廣告代言行為，打擊虛假廣告，新《廣告法》特意規定廣告代言人“不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明”。根據這一要求，廣告代言人必須證明自己有過(guò)使用商品或接受服務(wù)的經(jīng)歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人，情況就不同了。比如，聚美優(yōu)品主要是銷(xiāo)售女性化妝品的，陳歐的“我為自己代言”其實(shí)是間接為女性化妝品代言，而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產(chǎn)企業(yè)的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下，新法的要求形同虛設。

　　綜上所述，筆者個(gè)人認為，在討論“我為自己代言”這一問(wèn)題時(shí)，從新《廣告法》關(guān)于“廣告代言人”的定義出發(fā)，按照條文字面含義進(jìn)行分析是必要的；根據《民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔民事責任”這一規定來(lái)解讀也非常有意義。因此“孟文”和“許文”的兩種論述都有道理，但在討論這一問(wèn)題時(shí)不能忽略新《廣告法》的立法目的。如何認定“我為自己代言”這類(lèi)廣告中陳歐、董明珠們的身份，最終應服從新《廣告法》的立法目的。從這個(gè)角度來(lái)看，將“我為自己代言”認定為廣告代言行為，似乎更可取一些。

（中央財經(jīng)大學(xué)　劉雙舟 來(lái)源：中國工商報）