侵害特有包裝裝潢構成不正當競爭的要件——評“猴頭菇”傍“猴姑”案

【裁判要旨】

作為商業(yè)標識的商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢，猶如商標發(fā)揮著(zhù)區分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。保護商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的目的在于維護該商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者的商業(yè)聲譽(yù)，使公眾對該商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的顯著(zhù)性和商業(yè)價(jià)值的進(jìn)一步認可。保護消費者不受模仿性標識的誤導，制止模仿搭便車(chē)的不正當競爭行為，亦是維護整個(gè)經(jīng)濟秩序良性循環(huán)的正當舉措。

【案情介紹】

江西江中食療科技有限公司（下稱(chēng)“江中食療公司”）生產(chǎn)銷(xiāo)售的“猴姑”酥性餅干（圖右部）包裝為長(cháng)方體紙盒，其裝潢基色為淺黃色，正面主視圖整體布局為三段式，上端為餅干圓形圖案，中間是商品名稱(chēng)，下端為猴頭菇原料的圖案；包裝側面為猴姑產(chǎn)品名稱(chēng)以及企業(yè)名稱(chēng)的簡(jiǎn)寫(xiě)，底部是產(chǎn)品相關(guān)配料表及生產(chǎn)單位等信息。

江中食療公司于2013年9月至2014年5月期間，與北京盛世今鳴廣告有限公司（下稱(chēng)北京盛世廣告公司）簽訂《廣告發(fā)布合同》，委托其在天津衛視、河北衛視、江西衛視、湖南衛視、安徽衛視等全國近20個(gè)電視臺就“猴姑”酥性餅干進(jìn)行廣告發(fā)布，廣告發(fā)布費用達2億多元，每個(gè)月播放的廣告頻次3000次左右。尼爾森網(wǎng)聯(lián)媒介數據服務(wù)有限公司就廣告播出情況出具了廣告監播記錄。

廣州明鏡市場(chǎng)研究咨詢(xún)有限公司（下稱(chēng)廣州明鏡咨詢(xún)公司）于2014年2月和4月分別出具《猴姑餅干品牌消費者調研報告》。該報告記載，廣州明鏡咨詢(xún)公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年3月通過(guò)街頭攔截訪(fǎng)問(wèn)的方式，對全國8個(gè)一線(xiàn)重點(diǎn)城市18-60歲本地常住居民進(jìn)行了市場(chǎng)跟蹤調查，調查結果顯示：2013年10月-2014年1月期間江中猴姑餅干知名度、購買(mǎi)率等指標持續上升；2014年3月期間江中猴姑餅干知名度、購買(mǎi)率表現良好。

會(huì )計事務(wù)所的審計報告載明“猴姑”餅干2013年9月至2014年5月31日開(kāi)票銷(xiāo)售金額（含稅）達357641273.16元。

2014年7月30日，公證員與江中食療公司工作人員一同到南昌市東湖區“江林水果食雜店”，以普通消費者身份購買(mǎi)了“ 猴頭菇” 酥性餅干（圖左部）2盒，支付人民幣80元，取得收據號為“0137430”的收據一張，公證處對上述購買(mǎi)行為出具了公證書(shū)�！昂镱^菇”酥性餅干包裝盒底部產(chǎn)品信息注明◎食品名稱(chēng)：猴頭菇 酥性餅干；◎制造商：龍海市寶嘉達食品有限公司（下稱(chēng)“寶嘉達公司”）；出口商：唯一家（福建）食品有限公司（下稱(chēng)“唯一家公司”）。唯一家公司認可該產(chǎn)品系由其生產(chǎn)。

2014年9月15日，江中食療公司向一審法院提起訴訟，請求判令：一、寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林立即停止不正當競爭行為，停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的侵權產(chǎn)品；立即回收市場(chǎng)上正在銷(xiāo)售的仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的侵權產(chǎn)品；立即銷(xiāo)毀所有庫存的仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的侵權產(chǎn)品包裝盒；二、寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林共同賠償江中食療公司人民幣100萬(wàn)元。

唯一家公司辯稱(chēng)，江中食療公司的商品是否知名、商品包裝是否是特有的有待確認；江中食療公司主張的商品產(chǎn)品本身的原料并未顯特有性，包裝是行業(yè)通常使用的包裝，不具有區別商品來(lái)源的功能。因此，江中食療公司所主張的知名商品特有的包裝不存在。唯一家公司承認委托寶嘉達公司生產(chǎn)產(chǎn)品，包裝設計、印制由唯一家公司完成并提供。唯一家公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品使用了歷史上早已有猴頭菇的名稱(chēng)，是對商品主要原料名稱(chēng)的合理使用，且和江中食療公司的商品名稱(chēng)不同。唯一家公司使用的紙盒包裝是常見(jiàn)的通用包裝，唯一家公司的裝潢樣式與江中食療公司的不同。即使構成不正當競爭，江中食療公司主張100萬(wàn)賠償無(wú)任何依據。

寶嘉達公司辯稱(chēng)，寶嘉達公司是受唯一家公司委托生產(chǎn)產(chǎn)品，合同約定由唯一家公司提供包裝材料，相關(guān)的法律責任由唯一家公司承擔，即使構成不正當競爭也應由唯一家公司承擔責任。

一審法院認為，江中食療公司于2013年9月開(kāi)始在全國近20個(gè)電視臺就“猴姑”酥性餅干進(jìn)行廣告發(fā)布，每個(gè)月廣告頻次為3000次左右，廣告費用達2個(gè)多億，消費者知曉“猴姑”酥性餅干以及購買(mǎi)率均呈上升趨勢。應認定該商品為知名商品。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線(xiàn)條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對這些要素進(jìn)行的組合，由此獲得的整體視覺(jué)效果具有特有性，該名稱(chēng)、包裝和裝潢經(jīng)過(guò)使用與大量宣傳，具有區別商品來(lái)源之功能。據此，應認定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱(chēng)、包裝和裝潢具有特有性。被訴侵權產(chǎn)品與江中食療公司的“猴姑”酥性餅干，屬相同商品。經(jīng)比對，被訴侵權的“猴頭菇”酥性餅干裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干的裝潢。色調相同，要素組合相同，主視圖均采用上、中、下三段式，上端為圓形餅干圖案、中間為商品名稱(chēng)、下端為菌類(lèi)圖案，文字、圖案的使用與搭配極為近似，在視覺(jué)上基本無(wú)差別，被訴侵權“猴頭菇”酥性餅干為仿冒江中食療公司知名商品特有裝潢的產(chǎn)品。消費者在購買(mǎi)時(shí)施以普通注意力也容易造成混淆或誤認。判決：寶嘉達公司、唯一家公司、曾江林立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售仿冒江中食療公司“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品的特有裝潢的侵權產(chǎn)品；唯一家公司、寶嘉達公司自判決生效之日起15日內連帶賠償江西江中食療科技有限公司經(jīng)濟損失人民幣20萬(wàn)元。

江中食療公司向二審法院提起上訴稱(chēng)，一審判決認定事實(shí)清楚，但第二判項確定20萬(wàn)元的經(jīng)濟賠償金額偏低，不利于構建公平正義的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，請求改判唯一家公司與寶嘉達公司連帶賠償經(jīng)濟損失50萬(wàn)元。

唯一家公司上訴稱(chēng)，被訴侵權產(chǎn)品的名稱(chēng)、包裝、裝潢不構成對江中食療公司商品的仿冒。唯一家公司在被訴侵權產(chǎn)品使用了唯一家公司自有的“閩唯一家”商標。唯一家公司一直在自有產(chǎn)品上突出使用該商標，被訴侵權產(chǎn)品的多個(gè)位置也顯著(zhù)標注了該商標，消費者足以通過(guò)該商標標識辨認商品并進(jìn)行選購。因而不具備混淆市場(chǎng)的可能，不足以構成不正當競爭。寶嘉達公司根據代工合同為唯一家公司加工產(chǎn)品，一審判令唯一家公司賠償經(jīng)濟損失20萬(wàn)元明顯畸高，寶嘉達公司承擔連帶責任缺乏事實(shí)和法律根據。請求改判駁回江中食療公司全部訴訟請求。

二審法院審理認為，唯一家公司未經(jīng)江中食療公司許可，擅自使用與江中食療公司“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有裝潢極其近似的裝潢產(chǎn)品，意在搭他人便車(chē)謀求不當利益，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項不得擅自使用他人知名商品特有裝潢的規定，構成對江中食療公司的不正當競爭，維持了一審判決。

【法官評析】

唯一家公司、寶嘉達公司是否構成擅自使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢不正當競爭及如何承擔民事責任，需要解決如下四個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。即所要保護的商品知名度、商品名稱(chēng)、包裝和裝潢是否特有，被訴侵權產(chǎn)品的名稱(chēng)、包裝和裝潢與所要保護商品的名稱(chēng)、包裝和裝潢是否相同或相似。這三個(gè)要件依次遞進(jìn)，最后落實(shí)到賠償數額的確定。

一是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否為知名商品。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規定“在中國境內具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第二項規定的‘知名商品’�！苯�中食療公司自2013年9月開(kāi)始生產(chǎn)銷(xiāo)售“猴姑”酥性餅干，雖然距離唯一家公司生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品時(shí)間僅8個(gè)月，但在此期間，江中食療公司在全國近20個(gè)電視臺就“猴姑”酥性餅干投入巨額廣告費用，經(jīng)過(guò)高頻次的廣告宣傳，使廣大消費者迅速從知曉到購買(mǎi)該商品，創(chuàng )造了巨額銷(xiāo)售業(yè)績(jì)，且購買(mǎi)率呈上升趨勢，銷(xiāo)售遍及全國，銷(xiāo)售區域廣泛，截止2014年5月31日，開(kāi)票銷(xiāo)售金額（含稅）合計357641273.16元。據此，應認定該商品滿(mǎn)足了《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款對知名商品規定的“在中國境內具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉”的條件。

二是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否構成知名商品的特有名稱(chēng)、包裝和裝潢。被訴侵權產(chǎn)品名稱(chēng)為猴頭菇酥性餅干，猴頭菇是一種食用菌，酥性餅干是對餅干的描述性詞匯。唯一家公司未提交證據證明在江中食療公司使用“猴姑”酥性餅干裝潢之前還有其他人使用之情形。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線(xiàn)條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對這些要素進(jìn)行的組合，由此獲得的整體視覺(jué)效果具有特有性，該名稱(chēng)、包裝和裝潢經(jīng)過(guò)使用與大量宣傳，具有區別商品來(lái)源的特征，故應認定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱(chēng)、包裝和裝潢屬特有。

三是“猴頭菇”酥性餅干是否仿冒“猴姑”酥性餅干的特有名稱(chēng)、包裝和裝潢。如前述，江中食療公司的“猴姑”酥性餅干為知名商品，其名稱(chēng)、包裝和裝潢為“猴姑”酥性餅干所特有。江中食療公司的商品及被訴侵權產(chǎn)品均是酥性餅干，屬相同商品。被訴侵權產(chǎn)品裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干裝潢相比，大小、形狀相仿，長(cháng)方體紙質(zhì)包裝盒在基色、主、側視面畫(huà)面結構、要素基本相同，區別在于其文字為“猴頭菇”、主視圖下部猴頭菇實(shí)物圖及使用了相比“猴頭菇”文字小得多的小號藍字“閩唯一家”商標稍有不同，上述區別因其在給人的視覺(jué)感官上形不成明顯差別，特別在普通消費者隔離對比情況下，更多的是注意主要的裝潢部分及文字，而難以因兩者商標不同分辨為不同商品，依據《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十條的規定，應認定二者構成近似。作為同種商品，裝潢主要部分高度近似，甚至主視圖上部餅干圖案都無(wú)區別情況下，消費者在購買(mǎi)時(shí)施以普通注意力極易造成混淆和誤認。因此，唯一家公司生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的行為，構成擅自使用他人知名商品的特有裝潢的不正當競爭；寶嘉達公司作為受托加工商，使用了知名商品的特有裝潢，與唯一家公司共同構成不正當競爭。

四是賠償責任及數額的確定。《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定“確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專(zhuān)用權的損害賠償額的方法進(jìn)行”�！吨腥A人民共和國商標法》第六十三條規定“侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予300萬(wàn)元以下的賠償�！北景钢�，江中食療公司主張100萬(wàn)賠償，但既未提供其損失，也未提供侵權人的獲利情況等相關(guān)證據，唯一家公司陳述其被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售利潤不足1萬(wàn)元，但并未提供任何證據。結合侵權行為的性質(zhì)、主觀(guān)惡意程度、侵權時(shí)間長(cháng)短及影響、生產(chǎn)和銷(xiāo)售侵權商品的數量等各方面的因素，酌定唯一家公司、寶嘉達公司連帶賠償江中食療公司損失人民幣20萬(wàn)元正確。

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