注冊商標未實(shí)際使用的、商標權人無(wú)權請求侵權人承擔損害賠償責任

注冊商標未實(shí)際使用的、商標權人無(wú)權請求侵權人承擔損害賠償責任 
二審案號：（2015）粵高法民三終字第145號 

1 
【裁判要旨】 

注冊商標未實(shí)際使用的，商標權人無(wú)權請求侵權人承擔損害賠償責任。 

2 
【案情簡(jiǎn)介】 

珠海格力電器股份有限公司注冊了本案"五谷豐登"商標，核定使用商品為包括空氣調節裝置等在內的第11類(lèi)商品。格力公司在珠海市泰鋒電業(yè)有限公司、蘇寧電器通過(guò)公證的方式購買(mǎi)了廣東美的制冷設備有限公司生產(chǎn)的空調三套，其中該空調器室內機面板正面左上方均貼有""標識，美的公司在"美的集團官方網(wǎng)站"的"家電下鄉產(chǎn)品專(zhuān)區"中展示有副品牌名稱(chēng)為"五谷豐登"空調器產(chǎn)品共19款。格力公司據此請求法院判令美的公司賠償格力公司經(jīng)濟損失500萬(wàn)元以及合理維權費用5510元等。 

廣東省珠海市中級人民法院一審認定：美的公司在同一種商品上使用了與格力公司涉案商標相同的標識，侵犯了格力公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權，據此于2014年12月19日作出（2013）珠中法知民初字第1498號民事判決，判令：（一）美的公司立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵犯格力公司涉案注冊商標專(zhuān)用權的19款空調器產(chǎn)品；（二）泰鋒公司立即停止銷(xiāo)售侵犯格力公司涉案注冊商標專(zhuān)用權的空調器產(chǎn)品；（三）美的公司賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元；（四）美的公司賠償格力公司為制止侵權行為所支出的合理開(kāi)支5510元；（五）美的公司在《中國知識產(chǎn)權報》上就侵犯格力公司涉案注冊商標專(zhuān)用權的行為刊登聲明；（六）駁回格力公司的其他訴訟請求。

　　一審宣判后，美的公司不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審判決：（一）維持一審判決第一項、第二項、第四項；（二）撤銷(xiāo)一審判決第三項、第五項、第六項；（三）駁回格力公司其他訴訟請求。

　　【法官評析】

　　該案主要涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　第一，商品名稱(chēng)作為商標使用的認定標準。

　　我國商標法意義上的商標是指能夠區分商品或者服務(wù)來(lái)源的標識，其基本功能在于識別和區分商品的來(lái)源。商標法意義上的使用應滿(mǎn)足3個(gè)條件：必須將商業(yè)標識用于商業(yè)活動(dòng)中；使用的目的是為了說(shuō)明商品或服務(wù)的來(lái)源；通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾區分商品或服務(wù)的來(lái)源。

　　該案中，美的公司主張被訴侵權產(chǎn)品使用的“五谷豐登”標識系產(chǎn)品系列名，用以表達豐收吉祥的含義，不屬于我國商標法意義上的使用。但是，首先，“五谷豐登”不屬于空調器類(lèi)商品法定的通用名稱(chēng)或者約定俗成的通用名稱(chēng)，即使按照美的公司的主張，“五谷豐登”也只能是美的公司對其制造、銷(xiāo)售的某一特定空調器商品的稱(chēng)呼，即美的公司使用“五谷豐登”標識屬于特定名稱(chēng)的使用。其次，“五谷豐登”是形容農業(yè)豐收吉祥的成語(yǔ)，將其使用在與其含義毫無(wú)關(guān)系的空調器類(lèi)商品上，則具有顯著(zhù)特征，可以起到識別商品來(lái)源的作用，因此可以作為商標使用。再次，商品名稱(chēng)是否具有識別商品來(lái)源意義，不以使用人的主觀(guān)認識或者稱(chēng)謂上的差異為轉移，而是要根據其客觀(guān)上是否具有了識別商品來(lái)源意義進(jìn)行判斷。該案中，從美的公司使用被訴侵權標識的方式看，被訴侵權產(chǎn)品室內機面板正面左上方標有紅色藝術(shù)字體的“五谷豐登”字樣，且字體較大�？梢�(jiàn)，該標識較為明顯和突出，相關(guān)公眾在購買(mǎi)空調器產(chǎn)品時(shí)，容易觀(guān)察到被訴侵權標識，并將該標識與美的公司特定商品相聯(lián)系，從而憑借其在市場(chǎng)上識別美的公司特定商品。因此，美的公司使用“五谷豐登”標識的行為客觀(guān)上起到了指示商品來(lái)源的作用，應認定為商標法意義上的使用。

　　第二，美的公司使用被訴侵權標識是否構成商標侵權。

　　商標近似是指混淆性近似，即足以造成市場(chǎng)混淆的近似。在認定是否構成近似商標時(shí)，除了要考慮商標標識本身構成要素的近似程度外，還要根據案件的具體情況，綜合判斷是否足以造成相關(guān)公眾誤認或混淆。而這種誤認或混淆，不僅包括相關(guān)公眾誤認為商標侵權行為人的產(chǎn)品來(lái)源于商標專(zhuān)用權人，也包括相關(guān)公眾誤認為商標專(zhuān)用權人的產(chǎn)品來(lái)源于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為人。

　　該案中，被訴侵權標識與涉案商標在視覺(jué)上存在一定差別，不屬于相同商標。但是，被訴侵權標識所包含的“五谷豐登”4個(gè)漢字，系最具有識別性和顯著(zhù)性的內容，構成該標識的主要部分，其藝術(shù)字體及浪花造型僅是該標識的次要部分。而被訴侵權標識的文字部分與涉案注冊商標均為成語(yǔ)，其排列順序、讀音和含義均完全相同，二者不同之處僅僅是細微、局部的差別。因此應認定美的公司被訴侵權標識與格力公司注冊商標在構成要素上構成近似。

　　美的公司將貼有被訴侵權標識的空調器產(chǎn)品在美的產(chǎn)品專(zhuān)柜、專(zhuān)賣(mài)店進(jìn)行銷(xiāo)售，并將被訴侵權標識貼在空調器產(chǎn)品室內機面板正面左上方的顯著(zhù)位置上，使得相關(guān)公眾非常容易觀(guān)察到，而且美的公司還在空調器產(chǎn)品室內機面板的中央位置使用了其知名度非常高的“美的Midea”注冊商標。美的公司上述使用行為，足以使相關(guān)公眾將“五谷豐登”標識與美的公司的特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，誤以為“五谷豐登”就是美的公司的商標，而格力公司在其制造、銷(xiāo)售的空調器產(chǎn)品上使用其“五谷豐登”注冊商標時(shí)，相關(guān)公眾反而會(huì )認為格力公司侵犯了美的公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權，從而割裂格力公司與其注冊商標之間的聯(lián)系，侵犯格力公司依法享有的注冊商標專(zhuān)用權，也有損害我國商標注冊制度的根基。因此，應認定美的公司使用的“五谷豐登”標識與格力公司涉案商標構成商標法意義上的近似商標。美的公司未經(jīng)格力公司許可，在同一種商品上使用與格力公司涉案注冊商標相近似的商標，侵犯了格力公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權。

　　第三，商標權利人未實(shí)際使用其注冊商標的，無(wú)權請求侵權人賠償經(jīng)濟損失。

　　注冊商標未在商業(yè)活動(dòng)中使用，消費者便無(wú)從將該商標與注冊人及其商品或服務(wù)的特定質(zhì)量相聯(lián)系，混淆、誤認也就無(wú)從產(chǎn)生。即未使用的注冊商標因為沒(méi)有使用，便不具有區分商品來(lái)源的功能，所謂侵犯注冊商標專(zhuān)用權不會(huì )造成消費者混淆，也不會(huì )給商標權利人造成損失；未使用的注冊商標也不是商譽(yù)的載體，侵權人無(wú)從借用其商譽(yù)推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品，無(wú)從通過(guò)侵權行為獲得利益，所以未使用的注冊商標的商標權利人沒(méi)有因侵權行為受到損害，其侵權損害賠償請求權便不能成立。

　　該案中，在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前，格力公司的涉案商標因為沒(méi)有實(shí)際使用，從而沒(méi)有起到區分商品來(lái)源的功能，雖然美的公司侵犯了格力公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權，但不會(huì )對格力公司造成實(shí)際損失，而且美的公司無(wú)從借用格力公司注冊商標尚未建立起來(lái)的商譽(yù)來(lái)推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品并因此而獲得利益，格力公司也沒(méi)有提供證據證明美的公司使用被訴侵權標識的行為給格力公司注冊商標造成不良影響，從而損害該商標可能承載的商譽(yù)。因此，格力公司侵權損害賠償請求權不能成立，其請求以美的公司因侵權所獲得的利益作為計算賠償損失的依據，不應得到支持。（鄧燕輝 作者單位：廣東省高級人民法院）

附：（2015）粵高法民三終字第145號  判決書(shū)

上訴人廣東美的制冷設備有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)美的公司）因與被上訴人珠海格力電器股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)格力公司）、原審被告珠海市泰鋒電業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泰鋒公司）侵害商標權糾紛一案，不服廣東省珠海市中級人民法院（2013）珠中法知民初字第1498號民事判決，向本院提起上訴。

　　原審法院經(jīng)審理認為：本案系侵害商標權糾紛。根據《最高人民法院關(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》（法釋[2014]4號）第九條的規定，“商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標法的規定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續到該決定施行后的行為的，適用修改后商標法的規定�！北景钢�，美的公司、泰鋒公司的被訴侵權行為均發(fā)生在商標法修改決定施行前（即2014年5月1日前），且沒(méi)有證據表明被訴侵權行為持續到2014年5月1日以后，故本案應適用修改前的商標法的規定，即適用2001年修正的《中華人民共和國商標法》（以下稱(chēng)2001年《商標法》）、2002年公布的《中華人民共和國商標法實(shí)施條例》（以下稱(chēng)2002年《商標法實(shí)施條例》）以及相關(guān)司法解釋的規定。

　　2001年《商標法》第五十一條規定，“注冊商標的專(zhuān)用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限�！备窳�公司是第8059133號“五谷豐登”文字商標的注冊人，且該注冊商標目前處于合法有效狀態(tài)。因此，格力公司對“五谷豐登”在第11類(lèi)空氣調節裝置等商品上所享有的注冊商標專(zhuān)用權，依法應受到保護。

　　本案中，美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品為空調器，與格力公司第8059133號注冊商標核定使用的空氣調節裝置為同一種商品。同時(shí)，美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品上均貼有“五谷豐登”標識（見(jiàn)附圖一），與格力公司第8059133號“五谷豐登”注冊商標（見(jiàn)附圖二）相比較，兩者均為四個(gè)漢字構成的純文字商標標識，雖然兩者漢字字體不同，但兩者漢字字形、字數以及順序完全相同，應認定兩者為相同的商標。

　�。ǜ綀D一：被訴侵權標識） （附圖二：本案注冊商標）

　　美的公司辯稱(chēng)其將“五谷豐登”作為產(chǎn)品“系列名”的形式予以使用，不會(huì )造成消費者的混淆，屬于正當使用行為，不構成注冊商標侵權行為。對此，原審法院認為，2002年《商標法實(shí)施條例》第三條明確規定，“商標法和本條例所稱(chēng)商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中�！北景钢�，美的公司委托相關(guān)公司設計、大量印制“五谷豐登”商標標貼，并將其實(shí)際張貼在其生產(chǎn)的19款被訴侵權產(chǎn)品的室內機面板上，應認定美的公司上述行為屬于商標的使用行為。結合《審理商標民事案件司法解釋》第九條關(guān)于“商標相同”和“商標近似”的規定，人民法院在判斷是否構成未經(jīng)商標注冊人許可，在相同商品上使用與其注冊商標相同的商標的侵權行為時(shí)，不需要考慮混淆因素，只需要考慮是否構成正當合理使用。本案中，盡管美的公司在相關(guān)的空調器上均同時(shí)使用了“美的”商標標識，且19款被控侵權空調器產(chǎn)品系在美的公司專(zhuān)賣(mài)店或網(wǎng)站上進(jìn)行展示、銷(xiāo)售，但在未經(jīng)商標注冊人許可的情況下，美的公司在相同的商品上使用了與格力公司第8059133號注冊商標相同的“五谷豐登”標識，應當認定美的公司對“五谷豐登”商標的使用行為侵犯了格力公司第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權。美的公司關(guān)于其屬于正當使用的辯稱(chēng)，因沒(méi)有法律依據，原審法院不予采納。

　　本案中，美的公司還提出了在先使用抗辯。原審法院認為，本案中，格力公司于2010年2月8日申請“五谷豐登”商標注冊。而美的公司提交的證據顯示其相關(guān)空調器產(chǎn)品所使用的“五谷豐登”宣傳折頁(yè)、“五谷豐登”標貼最早生產(chǎn)完成時(shí)間分別為2010年4月、2010年3月，均發(fā)生在格力公司“五谷豐登”商標申請注冊之后。此外，雖然美的公司提交的相關(guān)空調樣機產(chǎn)品實(shí)物顯示其生產(chǎn)日期為2010年1月30日，但在查明美的公司“五谷豐登”標貼最早生產(chǎn)完成日期為2010年3月的情況下，該空調樣機并不能作為在先使用“五谷豐登”商標標識的有效證據。而美的公司在參加全國家電下鄉產(chǎn)品（空調）項目招投標活動(dòng)過(guò)程中，相關(guān)型號空調器產(chǎn)品均以“美的”為品牌，沒(méi)有證據表明美的公司在上述活動(dòng)過(guò)程中實(shí)際使用了“五谷豐登”作為商標標識。至于中國質(zhì)量認定中心于2010年1月12日出具的《中國國家強制性產(chǎn)品認證證書(shū)》，雖然認定美的公司生產(chǎn)的相關(guān)型號空調器產(chǎn)品符合強制性產(chǎn)品認定實(shí)施規則，但所列明的產(chǎn)品型號并不包括美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品，而且也沒(méi)有證據表明所列明的相關(guān)型號空調器產(chǎn)品實(shí)際使用了“五谷豐登”作為商標標識。據此，原審法院認定美的公司提交的相關(guān)證據，均未能證實(shí)其在先使用“五谷豐登”商標標識。美的公司關(guān)于在先使用的抗辯，原審法院不予采納。

　　綜上，依照2001年《商標法》第五十二條第一款第（一）、（二）項的規定，未經(jīng)格力公司許可，美的公司在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品上使用了與第8059133號注冊商標相同的商標標識“五谷豐登”、泰鋒公司在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所銷(xiāo)售上述帶有“五谷豐登”商標標識空調器的行為，均侵犯了格力公司依法享有的第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條的規定，格力公司有權要求美的公司、泰鋒公司停止侵害、消除影響、賠償損失。

　　本案中，格力公司明確請求以美的公司因侵權所獲得的利益確定具體賠償數額�！秾徖砩虡嗣袷掳讣�司法解釋》第十四條規定，“商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷(xiāo)售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無(wú)法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算�！钡�因格力公司提交的證據，只能確定美的公司2011年、2012年、2013年的凈利潤及利潤率，因無(wú)法獲知美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品的具體數量及價(jià)格，故美的公司的侵權獲利具體數額無(wú)法最終確定。

　　本案中，美的公司的侵權獲利數額，可以依據19款被控侵權空調器的銷(xiāo)售數量、售價(jià)和利潤等情況計算得出，而上述情況應當由美的公司掌握，在美的公司沒(méi)有對外披露的情況下，格力公司很難查知，故美的公司負有證據披露的義務(wù)。據此原審法院依法責令美的公司提交相關(guān)證據，但美的公司無(wú)正當理由拒不履行證據披露義務(wù)，美的公司應承擔相應的舉證妨礙的法律后果。格力公司根據廣東美的電器股份有限公司2011年度報告、2012年度報告以及2013年度報告相關(guān)節選內容記載，主張美的公司因侵權行為實(shí)際獲利遠遠超過(guò)500萬(wàn)元。根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，“有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立�！睋�此，原審法院有理由相信美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品的利潤明顯超過(guò)法定賠償50萬(wàn)元的最高限額。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過(guò)法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額50萬(wàn)元以上合理確定賠償額。如此，侵權賠償才能盡量彌補被侵權人的損失，體現侵權賠償的填平原則。

　　根據《審理商標民事案件司法解釋》第十六條、第十七條的規定，原審法院確定美的公司賠償數額，主要考慮下列因素：1.美的公司在明知格力公司享有涉案注冊商標專(zhuān)用權的情況下，仍在其生產(chǎn)的19款被訴侵權產(chǎn)品中擅自使用與格力公司涉案注冊商標相同的“五谷豐登”商標標識，主觀(guān)過(guò)錯程度明顯；2.美的公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的帶有“五谷豐登”商標標識的侵權產(chǎn)品多達19款，生產(chǎn)、銷(xiāo)售時(shí)間超過(guò)3年以上，應當在賠償額上也有所體現；3.在本案訴訟過(guò)程中，美的公司能提供而拒不提供其生產(chǎn)、銷(xiāo)售的19款被訴侵權產(chǎn)品的相關(guān)數據。原審法院根據上述因素，綜合確定美的公司賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元。此外，根據2001年《商標法》第五十六條第一款的規定，賠償數額還應包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。本案中，格力公司要求美的公司賠償其購買(mǎi)侵權產(chǎn)品支出的費用5510元，確系為本案訴訟發(fā)生且有相關(guān)的票據予以證實(shí)，原審法院依法予以支持。

　　關(guān)于格力公司提出的消除影響的訴訟請求。原審法院認為，美的公司在明知格力公司享有涉案注冊商標專(zhuān)用權的情況下，仍在其生產(chǎn)的19款被訴侵權產(chǎn)品中擅自使用與格力公司涉案注冊商標相同的“五谷豐登”商標標識。美的公司的侵權行為容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，給格力公司的商業(yè)信譽(yù)造成了一定的影響，故原審法院對格力公司的該項訴訟請求予以支持。

　　此外，美的公司還主張格力公司本案的起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效。原審法院認為，本案訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)，應當從公證人員到泰鋒公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行證據保全公證之日（即2011年11月8日）起算。格力公司于2013年11月8日向原審法院提交起訴狀，并沒(méi)有超出二年訴訟時(shí)效期間的法律規定。美的公司提出的上述主張證據不足，原審法院不予采納。更關(guān)鍵的是，本案格力公司在2011年11月8日“知道或者應當知道”其民事權利受到侵害后，又于2011年11月10日、2013年1月15日兩次申請公證機關(guān)對美的公司的侵權行為進(jìn)行證據保全，結合庭審中美的公司關(guān)于“從收到法院的起訴狀之日起，就沒(méi)有生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為”的陳述，足以認定美的公司的侵權行為在起訴時(shí)仍在持續。因此，格力公司提起本案訴訟，請求判令美的公司停止侵權、賠償損失，符合上述司法解釋的規定，依法應予受理。

　　綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十五條，2001年《商標法》第五十一條、第五十二條第一款第（一）項、第（二）項、第五十六條第一款、第二款，2002年《商標法實(shí)施條例》第三條，《審理商標民事案件司法解釋》第九條、第十三條、第十四條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十一條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，判決如下：一、美的公司立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵犯格力公司第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權的19款空調器產(chǎn)品。二、泰鋒公司立即停止銷(xiāo)售侵犯格力公司第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權的KF-26GW/Y-JE3（R3）空調器產(chǎn)品。三、美的公司于判決生效之日起十日內賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元。四、美的公司于判決生效之日起十日內賠償格力公司為制止侵權行為所支出的合理開(kāi)支5510元。五、美的公司于判決生效之日起三十日內就侵犯格力公司第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權的行為刊登聲明。六、駁回格力公司的其他訴訟請求。本案一審案件受理費47838.57元，由美的公司負擔。

　　上訴人美的公司不服原判決，向本院提起上訴稱(chēng)：1.美的公司在先使用、善意使用“五谷豐登”標識。該標識是在家電下鄉活動(dòng)背景下使用，是利用該詞語(yǔ)所蘊含的豐收吉祥的寓意，而且在本案商標申請注冊之前，美的公司已經(jīng)委托相關(guān)公司進(jìn)行該標識的設計和制作，并委托對“五谷豐登”進(jìn)行注冊商標檢索，檢索結果為沒(méi)有“五谷豐登”注冊商標。上述事實(shí)顯示美的公司并沒(méi)有混淆和搭便車(chē)的故意，是善意使用“五谷豐登”標識。2.美的公司是正當使用“五谷豐登”標識。美的公司在家電下鄉活動(dòng)背景下使用“五谷豐登”標識，是利用其中蘊含的豐收吉祥寓意�！拔骞蓉S登”標識僅僅作為系列名，起到區分美的公司產(chǎn)品規格的作用，是敘述性使用，而不是區分商品的來(lái)源，因此不構成商標法意義上的使用。3.美的公司使用的“五谷豐登”標識與本案商標具有明顯區別，兩者并不相同。根據《審理商標民事案件司法解釋》第九條第二款的規定，格力公司未實(shí)際使用本案商標，顯著(zhù)性弱、知名度低，美的公司將“五谷豐登”標識與“美的”馳名商標組合使用，被訴侵權產(chǎn)品均在美的專(zhuān)柜或專(zhuān)賣(mài)店內銷(xiāo)售，不會(huì )引起相關(guān)公眾混淆。因此，兩者不構成相同或者近似商標，美的公司的行為不構成侵權。4.美的公司不構成商標侵權，不應承擔賠償責任。另外，格力公司沒(méi)有實(shí)際使用本案商標，根據2009年4月《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條規定，其主張的賠償不應當得到支持。原判決還錯誤認定美的公司無(wú)正當理由拒不履行證據披露義務(wù)。5.原判決判令美的公司在報紙上刊登聲明，并無(wú)法律依據。美的公司不構成商標侵權，不應當承擔該法律責任。同時(shí)，格力公司沒(méi)有實(shí)際使用本案商標，在起訴前相關(guān)公眾并沒(méi)有把本案商標與其商品建立聯(lián)系，而且美的公司是善意使用，因此沒(méi)有造成負面影響，不應當承擔消除影響的責任。6.格力公司提起本案訴訟已經(jīng)超過(guò)了法定訴訟時(shí)效期間。綜上所述，請求二審法院撤銷(xiāo)原判決，將本案發(fā)回重審或者查明事實(shí)后依法改判，駁回格力公司的全部訴訟請求，一、二審訴訟費用由格力公司承擔。

　　被上訴人格力公司答辯稱(chēng)：1.格力公司提交《供貨合同》、《采購合同》以及宣傳折頁(yè)，證明格力公司在商業(yè)活動(dòng)中實(shí)際使用本案注冊商標。2.美的公司提交的證據大都是涉及“五谷豐登”商標策劃、設計方面，而非商標法意義上的使用。即使按照其提交的證據，也僅能證明其印制“五谷豐登”宣傳折頁(yè)、標貼的時(shí)間最早為2010年3月、4月，均在本案注冊商標申請日之后。美的公司在先使用抗辯沒(méi)有法律依據。美的公司作為上市公司，正式使用“五谷豐登”商標前理應進(jìn)行相關(guān)檢索，故其應當知道“五谷豐登”商標已為格力公司申請注冊，可以推定美的公司并非善意。3.美的公司將被訴侵權標識貼在商品上，用于區分商品來(lái)源，屬于商標法意義上的使用，而并非作為產(chǎn)品系列名使用。4.被訴侵權標識與本案注冊商標構成相同，兩者均為文字標識，字形、讀音、含義均相同，根據《商標審查標準》，文字相同，是指商標使用的語(yǔ)種相同，且文字構成，排列順序完全相同。雖然被訴侵權標識將字體藝術(shù)化，但兩者的字形是完全相同的。5.被訴侵權標識與本案商標相同，并不需要引入“混淆”要件，原判決適用法律正確。6.原判決賠償380萬(wàn)元考慮了三個(gè)因素：一是侵權產(chǎn)品有19款之多，二是產(chǎn)品生產(chǎn)、銷(xiāo)售時(shí)間持續較長(cháng)，三是美的公司拒不依照法院要求提供生產(chǎn)、銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的數據。另外，美的公司作為上市公司，生產(chǎn)規定較大，侵權獲利遠高于原判決確定的數額。7.依法律規定，消除影響是侵權行為應當承擔的民事責任方式之一。美的公司的侵權行為容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，給格力公司商譽(yù)造成一定影響，原判決判令美的公司刊登聲明并無(wú)不當。8.美的公司的侵權行為一直持續到本案起訴之時(shí)，依據《審理商標民事案件司法解釋》第十八條規定，本案未超過(guò)訴訟時(shí)效。綜上所述，原判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回美的公司上訴請求，維持原判。

　　原審被告泰鋒公司未提交答辯意見(jiàn)。

　　二審庭審中，美的公司當庭明確表示放棄關(guān)于格力公司提起本案訴訟已經(jīng)超過(guò)法定訴訟時(shí)效期間以及美的公司在先使用被訴侵權標識的抗辯主張。

　　本院審理查明，在原審證據交換過(guò)程中，格力公司認可美的公司提交的證據4、5、7的真實(shí)性、合法性，因此，本院確認上述證據的真實(shí)性、合法性。

　　其中，上述證據4，即（2014）粵廣海珠第8546號《公證書(shū)》，該證據中2009年9月30日發(fā)送的郵件，內容為：“cissy：附件是10年新品，需要對產(chǎn)品進(jìn)行副品牌命名，節后開(kāi)始啟動(dòng)。謝謝！” 2009年10月13日發(fā)送的郵件，內容為：“吳姝：如我們剛才電話(huà)溝通，附件是調整說(shuō)明后的新品命名，請查收�！痹撪]件附件為《美的空調2010年新品副品牌命名》，其中內容包含“五谷豐登”的名稱(chēng)。證據7，即（2014）粵廣海珠第5020號《公證書(shū)》，該證據中2009年10月30日發(fā)送的郵件，內容為：“吳姝：附件是美的空調下鄉產(chǎn)品icon設計，請查收�！痹撪]件附件包含“五谷豐登”名稱(chēng)以及“”圖樣。根據上述證據4、7顯示，美的公司在2009年9月30日委托奧美公司進(jìn)行其2010年空調新品副品牌命名，并在2009年10月13日確定使用“五谷豐登”的名稱(chēng)，奧美公司于2009年10月30日設計出被訴侵權標識。

　　證據5，即（2014）粵廣海珠第5019號《公證書(shū)》，該證據顯示美的公司與華進(jìn)公司的往來(lái)郵件的郵件時(shí)間為2009年10月20日和21日，郵件包含以下內容：“周先生，你好！請幫忙檢索一下這些副品牌是否可以注冊，謝謝！”“五谷豐登”“這些商標要在什么商品上檢索？”“家用空調”“五谷豐登：有近似商標‘五谷’‘豐登’在先注冊”。根據該證據顯示，2009年10月20日美的公司委托華進(jìn)公司進(jìn)行“五谷豐登”商標注冊情況查詢(xún)，查詢(xún)結果為在家用空調產(chǎn)品上并沒(méi)有注冊“五谷豐登”商標。

　　二審訴訟過(guò)程中，美的公司向本院提交4份證據：1.（2004）民三終字第2號案民事判決書(shū)打印件；2.（2013）粵高法民三終字第99號案民事判決書(shū)打印件；3.（2003）蘇民三終字第25號案民事判決書(shū)打印件；4.王曉林訴長(cháng)生人壽保險有限公司侵害商標權糾紛案民事判決書(shū)打印件。上述證據擬證明我國司法實(shí)踐中，類(lèi)似案件均不認定商標侵權。格力公司對上述證據的真實(shí)性、合法性予以認可，但對關(guān)聯(lián)性不認可。

　　格力公司亦向本院提交10份證據：1.美的公司向國家商標局提交的《注冊商標爭議裁定申請書(shū)》；2.國家商標局于2015年2月13日作出的《關(guān)于第8059133號“五谷豐登”注冊商標連續三年不使用撤銷(xiāo)申請的決定》。上述證據共同證明格力公司實(shí)際使用了本案“五谷豐登”注冊商標。3.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“五谷豐登”注冊商標信息打印件，證明“五谷豐登”作為注冊商標具有顯著(zhù)性，并在多個(gè)類(lèi)別獲得商標注冊；4.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“祥福星”注冊商標信息打印件；5.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“百福星”注冊商標網(wǎng)上查詢(xún)截圖；6.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“瑞福星”注冊商標信息打印件；7.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“尚弧”注冊商標信息打印件，8.在中國商標網(wǎng)查詢(xún)“熾弧”注冊商標信息打印件；9.在百度搜索“尚弧”商標使用圖片；10.在百度搜索“熾弧”商標使用圖片。上述4-10證據共同證明美的公司將其所主張的空調器產(chǎn)品的“系列名”作為商標使用，并與“美的”商標共同使用。美的公司對證據1、2的真實(shí)性予以認可，對合法性、關(guān)聯(lián)性不予認可；對證據3、9、10的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認可。對證據4-8的真實(shí)性、合法性予以認可，但對關(guān)聯(lián)性不予認可。

　　被訴侵權產(chǎn)品室內機面板（見(jiàn)附圖三）正面底色為白色，左上方標有“五谷豐登”標識，為紅色藝術(shù)字體，字體較大，而且“五谷豐登”漢字下方有一橫線(xiàn)，該橫線(xiàn)順延至“五谷豐登”四個(gè)漢字的兩端并形成浪花造型。中央位置標有“美的”商標，字體較小。

　�。ǜ綀D三：被訴侵權產(chǎn)品圖片）

　　原審判決查明的其他事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認。

　　本院認為：本案為侵害商標專(zhuān)用權糾紛。格力公司作為本案第8059133號“五谷豐登”注冊商標專(zhuān)用權人，其合法權益應受法律保護。

　　《最高人民法院關(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》（法釋[2014]4號）第九條規定：“商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標法的規定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續到該決定施行后的行為的，適用修改后商標法的規定�！睆谋景覆槊鞯氖聦�(shí)看，格力公司于2011年11月8日、2013年1月16日兩次通過(guò)公證方式購買(mǎi)到美的公司制造的被訴侵權產(chǎn)品，并于2013年11月8日向原審法院提起本案訴訟，指控美的公司、泰鋒公司實(shí)施了侵害本案注冊商標專(zhuān)用權的行為�？梢�(jiàn)，格力公司本案訴訟請求是針對2013年11月8日前美的公司、泰鋒公司實(shí)施的被訴侵權行為，該等行為發(fā)生在2014年5月1日商標法修改決定施行前。因此，本案應當適用2001年修正的《中華人民共和國商標法》（以下稱(chēng)2001年《商標法》）、2002年公布的《中華人民共和國商標法實(shí)施條例》（以下稱(chēng)2002年《商標法實(shí)施條例》）以及相關(guān)司法解釋的規定。

　　原判決認定格力公司提起本案訴訟未超過(guò)法定訴訟時(shí)效期間以及認定美的公司主張其在先使用“五谷豐登”標識的抗辯理由不成立，美的公司在其書(shū)面《民事上訴狀》提出的上訴請求中，認為原判決對此認定錯誤，但美的公司在本院二審開(kāi)庭審理時(shí)明確放棄該兩項上訴主張�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和法律適用進(jìn)行審查�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條規定：“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進(jìn)行審理。當事人沒(méi)有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會(huì )公共利益、他人合法權益的除外�！泵赖墓�司在本院開(kāi)庭審理時(shí)明確放棄的上述兩項上訴請求，系在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，原判決對此認定也沒(méi)有違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會(huì )公共利益、他人合法權益，因此，本院對此不予審理。

　　根據美的公司的上訴請求、事實(shí)及理由以及格力公司的答辯意見(jiàn)，本案二審當事人爭議的焦點(diǎn)為：1.美的公司使用被訴侵權標識是否屬于商標法意義上的使用；2.美的公司使用被訴侵權標識是否侵害格力公司本案注冊商標專(zhuān)用權；3.原審法院判決美的公司賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元是否有事實(shí)與法律依據；4.原審法院判決美的公司刊登聲明、消除影響是否有法律依據。

　　一、關(guān)于美的公司使用被訴侵權標識是否屬于商標法意義上的使用的問(wèn)題

　　2001年《商標法》第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊�！睋�此，商標是使用于一定商品或者服務(wù)項目上，用于將自然人、法人或者其他組織的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)區別開(kāi)的可視性標志。因此，商標法意義上的商標是指能夠區分商品或者服務(wù)來(lái)源的標識，也即具有商品或者服務(wù)來(lái)源的識別作用的標識，其基本功能在于識別和區分商品的來(lái)源。

　　2002年《商標法實(shí)施條例》第三條規定：“商標法和本條例所稱(chēng)商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中�！钡�是，并不是所有用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的標識均屬于商標法意義上的使用，如直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的標志，實(shí)質(zhì)上并未作為區別商品來(lái)源的標志使用，因此不屬于商標法意義上的使用。商標法意義上的使用應滿(mǎn)足3個(gè)條件：必須將商業(yè)標識用于商業(yè)活動(dòng)中；使用的目的是為了說(shuō)明商品或服務(wù)的來(lái)源；通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾區分商品或服務(wù)的來(lái)源。

　　商品名稱(chēng)是指為了區別于其他商品而使用的商品的稱(chēng)呼，商品名稱(chēng)與商標都是由簡(jiǎn)明的文字等元素組成、使用在商品上的商業(yè)標識。商品名稱(chēng)可分為通用名稱(chēng)和特定名稱(chēng)。商品通用名稱(chēng)是指為公眾所熟知的商品的一般名稱(chēng)，即通用名稱(chēng)只是指同一類(lèi)商品的名稱(chēng)。判斷是否屬于通用名稱(chēng)時(shí)，不僅國家或者行業(yè)標準以及專(zhuān)業(yè)工具書(shū)、辭典中已經(jīng)列入的商品名稱(chēng)，應當認定為通用名稱(chēng)，而且對于已為同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者約定俗成、普遍使用的表示某類(lèi)商品的名詞，也應當認定為該商品的通用名稱(chēng)，因此通用名稱(chēng)包括法定的通用名稱(chēng)和約定俗成的通用名稱(chēng)。正是通用名稱(chēng)的該性質(zhì)，決定了其不能用來(lái)區別同一種類(lèi)的不同商品，無(wú)法起到識別商品來(lái)源的功能，因此，2001年《商標法》第十一條第一款第（一）項明確規定，僅有本商品的通用名稱(chēng)的標志不得作為商標注冊。對法定的通用名稱(chēng)的認定標準為是否有相關(guān)法律法規的規定，而對約定俗成的通用名稱(chēng)的判斷標準是相關(guān)公眾是否普遍認為該名稱(chēng)能夠指代一類(lèi)商品。但不管是法定的通用名稱(chēng)還是約定俗成的通用名稱(chēng)，均應由當事人提供證據予以證明。商品特定名稱(chēng)是指對特定商品的稱(chēng)呼，因此可以起到識別商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，只要不違反《商標法》第十一條的規定，大多可以注冊成為商標。

　　本案中，美的公司主張被訴侵權產(chǎn)品空調器室內機的面板上使用的“五谷豐登”標識系產(chǎn)品系列名，用以表達豐收吉祥的含義，是敘述性使用，不屬于商標法意義上的使用。對此，本院認為，首先，美的公司沒(méi)有主張、也沒(méi)有提供證據證明“五谷豐登”屬于空調器類(lèi)商品法定的通用名稱(chēng)或者約定俗成的通用名稱(chēng)，因此，即使按照美的公司的主張，“五谷豐登”也只能是美的公司對其制造、銷(xiāo)售的某一特定空調器商品的稱(chēng)呼，即美的公司使用“五谷豐登”標識屬于特定名稱(chēng)的使用。其次，“五谷豐登”是形容農業(yè)豐收吉祥的成語(yǔ)，從一般消費者的知識水平和認知能力出發(fā)，不會(huì )將“五谷豐登”成語(yǔ)與空調器商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量、規格、型號等特點(diǎn)直接聯(lián)系起來(lái)，也就是說(shuō)，如將“五谷豐登”使用在與其原來(lái)含義毫無(wú)關(guān)系的空調器類(lèi)商品上，則具有顯著(zhù)特征，可以起到識別商品來(lái)源的作用，因此可以作為商標使用。再次，美的公司稱(chēng)其系將“五谷豐登”作為家電下鄉項目中空調器產(chǎn)品的名稱(chēng)使用，用以區分其他空調器產(chǎn)品，因此不屬于商標法意義上的使用。但是，是否屬于商標使用應當從客觀(guān)意義上進(jìn)行判斷，商品名稱(chēng)是否具有識別商品來(lái)源意義，不以使用人的主觀(guān)認識或者稱(chēng)謂上的差異為轉移，而是要根據其客觀(guān)上是否具有了識別商品來(lái)源意義進(jìn)行判斷。本案中，從美的公司使用被訴侵權標識的方式看，被訴侵權產(chǎn)品室內機面板正面左上方標有紅色藝術(shù)字體的“五谷豐登”字樣，且字體較大�？梢�(jiàn)，該標識較為明顯和突出，相關(guān)公眾在購買(mǎi)空調器產(chǎn)品時(shí)，非常容易觀(guān)察到被訴侵權標識，并將該標識與美的公司特定商品相聯(lián)系，從而憑借其在市場(chǎng)上識別美的公司特定商品。因此美的公司該使用“五谷豐登”標識行為客觀(guān)上起到了指示商品來(lái)源的作用，應認定為商標法意義上的使用。原判決據此認定美的公司在被訴侵權產(chǎn)品以及宣傳折頁(yè)上使用“五谷豐登”標識，起到了識別商品來(lái)源的作用，屬于商標法意義上的使用，該認定并無(wú)不當，本院予以支持。美的公司上述主張不成立，本院不予支持。

　　二、關(guān)于美的公司使用被訴侵權標識是否侵害格力公司本案注冊商標權的問(wèn)題

　　根據2001年《商標法》第五十二條第（一）項的規定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構成侵犯注冊商標專(zhuān)用權�！秾徖砩虡嗣袷掳讣�司法解釋》第九條規定：“商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺(jué)上基本無(wú)差別。商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認或者認為其來(lái)源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系�！钡谑畻l規定：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；（二）既要進(jìn)行對商標的整體比對，又要進(jìn)行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著(zhù)性和知名度�！卑凑丈鲜龇�律及司法解釋的規定，商標相同包括完全相同和視覺(jué)上基本無(wú)差別兩種情形，后者應當理解為兩個(gè)商標達到了實(shí)質(zhì)相同的程度，即二者盡管存在細小差異，但并不足以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性區別。商標近似則是指混淆性近似，即足以造成市場(chǎng)混淆的近似。在認定是否構成近似商標時(shí)，除了要考慮商標標識本身構成要素的近似程度外，還要根據案件的具體情況，綜合判斷是否足以造成相關(guān)公眾誤認或混淆。而這種誤認或混淆，不僅包括相關(guān)公眾誤認為侵害商標權行為人的產(chǎn)品來(lái)源于商標專(zhuān)用權人，也包括相關(guān)公眾誤認商標專(zhuān)用權人的產(chǎn)品來(lái)源于侵害商標權行為人。

　　本案中，首先，格力公司請求保護其第8059133號注冊商標專(zhuān)用權，該商標核定使用的商品為包括空氣調節裝置等在內的第11類(lèi)商品，美的公司使用被訴侵權標識的商品為空調器，因此被訴侵權商品與格力公司本案注冊商標核定使用的商品屬于同類(lèi)商品。

　　其次，美的公司被訴侵權標識為“”，該標識的主要部分為“五谷豐登”四個(gè)漢字，其字體為藝術(shù)字體，在四個(gè)漢字下方有一橫線(xiàn)，該橫線(xiàn)順延至“五谷豐登”四個(gè)漢字的兩端并形成浪花造型，因此被訴侵權標識為文字與圖案組合的商標；而本案格力公司注冊商標為“五谷豐登”，屬純文字商標。根據法律、司法解釋規定的上述比對原則，美的公司被訴侵權標識與格力公司涉案注冊商標在視覺(jué)上存在一定差別，不屬于相同商標。原判決認為二者均為四個(gè)漢字構成的純文字商標并進(jìn)而認定二者屬于相同商標，屬認定事實(shí)錯誤，本院予以糾正。但是，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，被訴侵權標識所包含的“五谷豐登”四個(gè)漢字，系最具有識別性和顯著(zhù)性的內容，構成該標識的主要部分，而其藝術(shù)字體及浪花造型僅是該標識的次要部分。而被訴侵權標識的文字部分與格力公司涉案注冊商標均為成語(yǔ)，其排列順序、讀音和含義均完全相同，二者不同之處僅僅是細微、局部的差別。因此應認定美的公司被訴侵權標識與格力公司本案注冊商標在構成要素上構成近似。

　　格力公司提供的證據證明，其分別于2011年11月8日、2013年1月16日先后兩次通過(guò)公證的方式購買(mǎi)了貼有被訴侵權標識的美的空調器產(chǎn)品；2011年11月10日，格力公司通過(guò)公證的方式登錄“美的集團官方網(wǎng)站”（www.midea.com.cn），進(jìn)入“家用空調”中的“家電下鄉產(chǎn)品專(zhuān)區”，顯示了19款貼有被訴侵權標識“五谷豐登”副品牌的空調器產(chǎn)品�？梢�(jiàn)，美的公司將貼有被訴侵權標識的空調器產(chǎn)品在美的產(chǎn)品專(zhuān)柜、專(zhuān)賣(mài)店進(jìn)行銷(xiāo)售，并將被訴侵權標識貼在空調器產(chǎn)品室內機面板正面左上方的顯著(zhù)位置上，使得相關(guān)公眾非常容易觀(guān)察到，而且美的公司還在空調器產(chǎn)品室內機面板的中央位置使用了其知名度非常高的“美的”注冊商標。美的公司上述使用被訴侵權標識的行為，足以使相關(guān)公眾將該被訴侵權標識與美的公司的特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，誤以為該被訴侵權標識就是美的公司的商標，而格力公司在其制造、銷(xiāo)售的空調器產(chǎn)品上使用其“五谷豐登”注冊商標時(shí)，相關(guān)公眾反而會(huì )認為格力公司侵害了美的公司的商標權，從而割裂格力公司與其本案注冊商標之間的聯(lián)系，其后果損害了格力公司依法享有的注冊商標專(zhuān)用權，也損害了我國商標注冊制度的根基。因此，本院認為，美的公司使用的被訴侵權標識與格力公司本案注冊商標構成商標法意義上的近似商標。美的公司認為其使用被訴侵權標識不會(huì )使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，理由不能成立，本院不予支持。

　　綜上所述，美的公司未經(jīng)格力公司許可，在相同商品上使用與格力公司本案注冊商標近似的商標，侵害了格力公司本案注冊商標專(zhuān)用權。

　　二審訴訟期間，美的公司向本院提供了包括最高人民法院（2004）民三終字第2號案在內相關(guān)案件的民事判決書(shū)，擬證明在我國司法實(shí)踐中，類(lèi)似案件均不認定構成商標侵權。本院對此認為，本案與最高人民法院（2004）民三終字第2號案的案情不完全相同，在最高人民法院審理的該案中，在被訴侵權商品包裝箱的整個(gè)版面上，中間突出位置標有被告“亞細亞”圖形加文字組合的注冊商標，且標有字母“R”；在“亞細亞”注冊商標右下角位置標有生產(chǎn)商“上海福祥陶瓷有限公司”，并在其他四面位置標有公司的地址、電話(huà)，國際質(zhì)量認證標志以及生產(chǎn)批號、等級、吸水率等產(chǎn)品質(zhì)量標識；只在整個(gè)版面的右上角不顯著(zhù)位置，印有“維納斯”文字，并在其下方注有藝術(shù)體“Venus”英文縮寫(xiě)。而在本案中，美的公司在被訴侵權產(chǎn)品空調器室內機面板左上方標有紅色藝術(shù)字體的“五谷豐登”字樣，且字體較大，相關(guān)公眾很容易觀(guān)察到。因此，本案美的公司使用被訴侵權標識的狀態(tài)與最高人民法院審理的案件中被告使用被訴侵權標識的狀態(tài)不一樣，二者不具有可比性。因此，本院對美的公司的上述主張不予支持。

　　美的公司還認為其使用被訴侵權“五谷豐登”標識屬于善意使用，不構成侵權。從本案證據來(lái)看，被訴侵權“五谷豐登”標識系美的公司委托他人設計，屬于美的公司自行創(chuàng )作，美的公司在使用該標識前對該標識的商標注冊情況進(jìn)行了查詢(xún)，而且，美的公司在被訴侵權產(chǎn)品上并沒(méi)有單獨使用被訴侵權標識，而是與其具有較高知名度的“美的”注冊商標一起使用，因此，美的公司并沒(méi)有攀附格力公司本案注冊商標商譽(yù)和損害格力公司本案注冊商標權的主觀(guān)故意。但是，依據我國商標法的規定，是否構成商標侵權并不要求侵權人主觀(guān)上具有故意，善意使用并不構成不侵權的抗辯事由，故美的公司該上訴主張亦不成立，本院不予支持。

　　三、關(guān)于原審法院判決美的公司賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元是否有事實(shí)與法律依據的問(wèn)題

　　商標法保護注冊商標的目的在于保護商標的識別功能即商標的顯著(zhù)性不被侵害，并間接保護消費者不被假冒、仿冒商標所混淆、誤導。從保護商標的正當性的道德基礎出發(fā)，商標經(jīng)過(guò)經(jīng)營(yíng)者長(cháng)期使用和持續投入，成為該經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)的載體，對這種勞動(dòng)成果值得法律保護。如果注冊商標未在商業(yè)活動(dòng)中使用，消費者便無(wú)從將該商標與注冊人及其商品(服務(wù))的特定質(zhì)量相聯(lián)系，混淆、誤認也就無(wú)從產(chǎn)生。也就是說(shuō)，未使用的注冊商標因為沒(méi)有使用，也就沒(méi)有區分商品來(lái)源的功能，所謂侵害商標權不會(huì )造成消費者混淆，也不會(huì )給商標權人造成損失；未使用的注冊商標也不是商譽(yù)的載體，侵害人無(wú)從借用其商譽(yù)推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品，無(wú)從通過(guò)侵害行為獲得利益，所以未使用的注冊商標的商標權人沒(méi)有因侵害行為受到損害，其侵權損害賠償請求權也就不成立。但是，在商標權人擁有注冊商標而且該注冊商標未被撤銷(xiāo)或者被宣告無(wú)效的情形下，就應當擁有該商標完整的權利，商標權人享有在核定使用的商品上使用核準注冊的商標的專(zhuān)有使用權和在相同或類(lèi)似商品上禁止他人使用相同或近似商標的排斥權，即使商標權人未實(shí)際使用其注冊商標，但他人的使用行為會(huì )妨礙商標權人對其商標權的行使，妨礙商標權人拓展市場(chǎng)的空間。因此，商標權人有權依照法律的規定制止他人的侵權行為，由此所支付的合理開(kāi)支可以作為因侵害行為所受的損失，商標權人有權請求侵害人予以賠償，即商標權人享有以“合理開(kāi)支”為內容的損害賠償請求權。最高人民法院在《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中就指出：“妥善處理注冊商標實(shí)際使用與民事責任承擔的關(guān)系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實(shí)際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時(shí)可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時(shí)可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權而支出的合理費用外，如果確無(wú)實(shí)際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無(wú)實(shí)際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求�！痹诳偨Y實(shí)踐經(jīng)驗和聽(tīng)取有關(guān)意見(jiàn)的基礎上，新商標法第六十四條第一款規定：“注冊商標專(zhuān)用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專(zhuān)用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專(zhuān)用權人提供此前三年內實(shí)際使用該注冊商標的證據。注冊商標專(zhuān)用權人不能證明此前三年內實(shí)際使用過(guò)該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任�！毙律虡朔ㄟ@一規定，與多年來(lái)司法實(shí)踐經(jīng)驗和司法政策精神一脈相承。

　　本案中，格力公司于2011年4月21日經(jīng)國家商標局核準注冊了第8059133號“五谷豐登”商標。格力公司分別于2011年11月8日、2013年1月16日兩次以公證的方式購買(mǎi)了被訴侵權產(chǎn)品，并于2013年11月8日向原審法院提起本案訴訟。格力公司沒(méi)有提供證據證明美的公司被訴侵權行為一直持續到起訴之后，相反，美的公司在一審答辯中以及在二審開(kāi)庭時(shí)均確認其在收到法院送達的起訴材料后，就在相關(guān)空調器產(chǎn)品上停止使用被訴侵權標識，格力公司對此也沒(méi)有提出異議，因此本院對美的公司陳述的事實(shí)予以確認。故格力公司應提供證據證明其本案注冊商標在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前已經(jīng)實(shí)際使用的事實(shí)。但是，根據格力公司提供的證據，只能證明其于2013年11月15日與他人簽訂合同銷(xiāo)售標有格力公司本案注冊商標的空調器產(chǎn)品，于2013年11月19日委托他人印制標有本案注冊商標的空調器的宣傳折頁(yè)，顯然，上述證據均形成在提起本案訴訟之后，格力公司并未提交證據證明在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前已經(jīng)實(shí)際使用其注冊商標�？梢�(jiàn)，在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前，格力公司本案注冊商標因為沒(méi)有實(shí)際使用，從而沒(méi)有起到區分商品來(lái)源的功能，雖然美的公司侵害了格力公司注冊商標專(zhuān)用權，但不會(huì )給格力公司造成實(shí)際損失，而且美的公司無(wú)從借用格力公司本案注冊商標尚未建立起來(lái)的商譽(yù)來(lái)推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品并因此而獲得利益。而且格力公司沒(méi)有提供證據證明美的公司使用被訴侵權標識的行為給格力公司本案注冊商標造成不良影響，從而損害該商標可能承載的商譽(yù)。因此，格力公司侵權損害賠償請求權不能成立，其請求以美的公司因侵權所獲得的利益作為計算賠償損失的依據，不應得到支持。原判決對此認定錯誤，本院予以糾正。但是，格力公司為制止美的公司的侵權行為所支付的合理開(kāi)支，可以請求美的公司予以賠償，原判決對此認定正確，本院予以維持。

　　四、關(guān)于原審法院判決美的公司刊登聲明、消除影響是否有法律依據的問(wèn)題

　　由于格力公司沒(méi)有提供證據證明其本案注冊商標在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前已經(jīng)實(shí)際使用，該商標未起到識別和區分商品來(lái)源的功能，也就不能承載和指代商品提供者格力公司的商譽(yù)。因此，格力公司請求法院判令美的公司在其網(wǎng)站以及全國性的報紙上刊登聲明，以消除影響，該訴訟請求缺乏事實(shí)和法律依據，不應得到支持，原判決對此認定錯誤，本院予以糾正。

　　綜上所述，原判決認定美的公司侵害了格力公司本案注冊商標專(zhuān)用權，并判令美的公司停止侵權、賠償格力公司合理的維權費用，認定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持，但原判決對格力公司本案注冊商標在美的公司實(shí)施被訴侵權行為之前是否已經(jīng)實(shí)際使用，以及判決美的公司需要賠償格力公司經(jīng)濟損失380萬(wàn)元，屬認定事實(shí)不清，適用法律錯誤，本院依法應予以糾正。上訴人美的公司上訴請求和理由部分成立，本院對該部分予以支持。原審被告泰鋒公司經(jīng)本院傳票傳喚，無(wú)正當理由拒不到庭，本院依法缺席判決。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條，《中華人民共和國商標法》（2001年修正）第五十一條、第五十二條第（一）項、第（二）項、第五十六條第一款，《中華人民共和國商標法實(shí)施條例》（2002）第三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十條、第十七條、第二十一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持廣東省珠海市中級人民法院（2013）珠中法知民初字第1498號民事判決主文第一、二、四判項；

　　二、撤銷(xiāo)廣東省珠海市中級人民法院（2013）珠中法知民初字第1498號民事判決主文第三、五、六判項以及關(guān)于一審案件受理費負擔部分的判決內容；

　　三、駁回珠海格力電器股份有限公司其他訴訟請求。

　　本案一審案件受理費47838.57元，二審案件受理費37244.08元，由珠海格力電器股份有限公司分別負擔一、二審案件受理費14351.57元和11173.20元，由廣東美的制冷設備有限公司分別負擔一、二審案件受理費33487.00元和26070.88元。根據《訴訟費用交納辦法》的相關(guān)規定，珠海格力電器股份有限公司已預交一審案件受理費47838.57元，由原審法院退回珠海格力電器股份有限公司33487.00元。廣東美的制冷設備有限公司應在本判決發(fā)生法律效力之日起7日內向原審法院交納33487.00元。廣東美的制冷設備有限公司已預交二審案件受理費47838.57元，由本院退回廣東美的制冷設備有限公司21767.69元。珠海格力電器股份有限公司應在本判決發(fā)生法律效力之日起7日內向本院交納11173.20元。

　　本判決為終審判決。