關(guān)于吊銷(xiāo)長(cháng)期停業(yè)未經(jīng)營(yíng)企業(yè)工作的思考

2016年5月27日，工商總局、稅務(wù)總局發(fā)出《關(guān)于清理長(cháng)期停業(yè)未經(jīng)營(yíng)企業(yè)工作有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《通知》”），其中要求工商部門(mén)對“長(cháng)期未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、經(jīng)現場(chǎng)檢查在其登記的住所或經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所無(wú)法取得聯(lián)系，且連續兩年未報稅的公司”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“僵尸企業(yè)”），依據《公司法》第二百一十一條規定依法吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執照（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“集中吊銷(xiāo)”）。筆者認為，這項工作不僅本身的必要性值得商榷，更是存在較大的法律風(fēng)險，需要審慎而行，下面談?wù)剛�(gè)人相關(guān)思考。

一、集中吊銷(xiāo)的非必要性

年檢改年報后，批量吊銷(xiāo)未年檢企業(yè)的傳統清淤手段消失，導致近兩年僵尸企業(yè)開(kāi)始不斷累積。有人認為，僵尸企業(yè)帶來(lái)諸多負面影響，應及時(shí)加以吊銷(xiāo)清理。筆者觀(guān)察，相關(guān)觀(guān)點(diǎn)認為集中吊銷(xiāo)至少有四方面必要性，下面就一一分析，談?wù)剛�(gè)人不同看法。

（一）有利于避免擠占社會(huì )資源。有人認為，僵尸企業(yè)長(cháng)期不經(jīng)營(yíng)，卻一直獨占使用其企業(yè)字號，是一種公共資源的浪費。筆者認為，企業(yè)字號只在其同一行政區劃和行業(yè)內才具有排他性，相對商標等“全國唯一”的知識產(chǎn)權來(lái)說(shuō)稀缺性并不強，而正是因為法律對字號的這種弱保護性，現實(shí)中企業(yè)爭奪特定字號的案例遠低于商標權糾紛。當前，僵尸企業(yè)總量占比并不大，企業(yè)名稱(chēng)資源也遠未枯竭，行政部門(mén)完全無(wú)需興師動(dòng)眾專(zhuān)門(mén)解決這一問(wèn)題。況且，國家工商總局《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規章規范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號）出臺后，企業(yè)法人資格“吊銷(xiāo)終止說(shuō)”的相關(guān)文件廢止，按照最高人民法院法經(jīng)（2000）23號、法經(jīng)（2000）24號等司法解釋?zhuān)�“企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照后至被注銷(xiāo)登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)�！币簿褪钦f(shuō)，工商部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照，并不能當然剝奪企業(yè)使用自身名稱(chēng)的權利，需企業(yè)主動(dòng)辦理注銷(xiāo)才能真正釋放相關(guān)名稱(chēng)資源。

（二）有利于降低行政管理成本。有工商干部認為，僵尸企業(yè)不履行任何法定義務(wù)，作為登記管理機關(guān)的工商部門(mén)卻要為其耗費無(wú)謂的行政管理成本，頗為不值。認為通過(guò)集中吊銷(xiāo)，一是可以降低檔案管理成本，殊不知，按照《國家工商局私營(yíng)企業(yè)檔案管理暫行規定》第十五條，“私營(yíng)企業(yè)檔案為永久性保管檔案�！奔词蛊髽I(yè)吊銷(xiāo)，工商部門(mén)仍應保管其相關(guān)檔案材料，顯然這一目的難以實(shí)現。二是可以降低監管成本，但對照實(shí)際就會(huì )發(fā)現，僵尸企業(yè)既不開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那就不會(huì )因違法而增加監管工作量，被作為抽查對象雖有可能，但一來(lái)抽查比例本身較小，二來(lái)因無(wú)法聯(lián)系被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄工作量不大，對行政部門(mén)的監管工作量增加并不明顯。

（三）有利于糾正企業(yè)數據失真。《通知》指出，長(cháng)期停業(yè)未經(jīng)營(yíng)企業(yè)過(guò)多，“導致企業(yè)數據失真，不利于政府掌握地方經(jīng)濟實(shí)際情況，影響政府客觀(guān)科學(xué)決策�！钡�筆者認為，所謂數據失真問(wèn)題完全可以通過(guò)完善統計機制的方式來(lái)解決。當前，通過(guò)對企業(yè)公示信息數據進(jìn)行簡(jiǎn)單的統計匯總，我們就可以得到不同經(jīng)營(yíng)狀況的企業(yè)數據：開(kāi)業(yè)、歇業(yè)、清算、住所失聯(lián)、未年報、嚴重違法企業(yè)的各自數量和所占比例，這顯然比傳統只統計“在冊”企業(yè)更能反映地方經(jīng)濟實(shí)際情況。大數據時(shí)代，工商部門(mén)必須進(jìn)一步提高搜集、分析、運用數據的能力，我們不僅要有“一季度全市新開(kāi)業(yè)企業(yè)井噴式增長(cháng)”這類(lèi)報喜，也要有類(lèi)似“2015年度全市鋼貿企業(yè)歇業(yè)數量增多”這樣的報憂(yōu)，只有全面客觀(guān)詳實(shí)的數據，才能幫助政府更加準確的掌握地方經(jīng)濟實(shí)際情況。筆者認為，通過(guò)集中吊銷(xiāo)這類(lèi)行政措施強制退出部分市場(chǎng)主體，將“在冊”企業(yè)全部變?yōu)椤霸跇I(yè)”企業(yè)，實(shí)際上影響了數據的全面性，恰恰是與“糾正企業(yè)數據失真”這一目標背道而馳。

（四）有利于引導企業(yè)守法誠信經(jīng)營(yíng)。有觀(guān)點(diǎn)認為，僵尸企業(yè)不年報、不報稅，甚至無(wú)法聯(lián)系，既存在多種違法行為，也是不誠信的表現，這類(lèi)企業(yè)容易成為負面導向，不利于公平有序市場(chǎng)環(huán)境的構建，應及時(shí)加以清理。筆者認為，上述企業(yè)的相關(guān)違法行為已有法律規制，其失信記錄也通過(guò)全國企業(yè)信用信息公示系統公之于眾并受到約束，就已經(jīng)受到應有懲戒。當前，國務(wù)院正在加快推進(jìn)社會(huì )信用體系建設，讓失信者寸步難行，以儆效尤，這正是信用體系建設的應有之義，如果今后將集中清理作為的一項常態(tài)化工作，企業(yè)可能剛被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄就被清理，民眾乃不知有“經(jīng)營(yíng)異常名錄”，更無(wú)論“嚴重違法企業(yè)名單”，信用約束機制的作用也就大打折扣。當前處于信用體系建設初期，由于相關(guān)約束機制尚不健全，客觀(guān)上存在失信而不受制的情況，行政部門(mén)對于這種過(guò)渡期的“低效”應適度容忍。據統計，2015年度全國企業(yè)平均年報率為88.32%，筆者認為，作為停止批量吊銷(xiāo)后的第三次年報，這個(gè)比例也說(shuō)明僵尸企業(yè)的情況并不嚴重，尚未到行政部門(mén)必須介入的程度，相信隨著(zhù)信用機制的不斷完善，僵尸企業(yè)長(cháng)期存在的問(wèn)題自然會(huì )逐步緩解。

二、集中吊銷(xiāo)的法律風(fēng)險

對僵尸企業(yè)進(jìn)行集中吊銷(xiāo)，將直接導致企業(yè)喪失經(jīng)營(yíng)資格以及與之相關(guān)的民事權利，從法律后果上可以與自然人的“宣告死亡”相類(lèi)比，行政機關(guān)在執行過(guò)程中應當堅持審慎原則，并對其存在的法律風(fēng)險進(jìn)行提前研判。筆者認為，風(fēng)險評估應重點(diǎn)關(guān)注三方面問(wèn)題。

（一）定性問(wèn)題。集中吊銷(xiāo)的主要法律依據是《公司法》第二百一十一條第一款：“公司成立后無(wú)正當理由超過(guò)六個(gè)月未開(kāi)業(yè)的，或者開(kāi)業(yè)后自行停業(yè)連續六個(gè)月以上的，可以由公司登記機關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照”，在尚無(wú)配套法律法規對其中“開(kāi)業(yè)”、“自行停業(yè)”的準確含義予以明確的情況下，此次《通知》將住所失聯(lián)且“連續兩個(gè)年度未依法報送年度報告且未進(jìn)行納稅申報的企業(yè)”作為清理對象，應考慮兩者的“同一性”問(wèn)題。從文義上理解，只要企業(yè)在從事與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的工作，就不能認定為“自行停業(yè)”，而經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不僅表現為簽訂合同、廣告宣傳等“外向型”活動(dòng)，也可以體現為謀劃、研發(fā)甚至是戰略性蟄伏等“內向型”活動(dòng)，在國務(wù)院大力推進(jìn)大眾創(chuàng )業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng )新，不斷降低市場(chǎng)準入門(mén)檻的政策背景下，行政部門(mén)對“自行停業(yè)”的理解宜從寬把控。否則，實(shí)踐中為數不少的異地經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，就可能出現完全符合此次集中吊銷(xiāo)條件，卻能夠自證并未“自行停業(yè)”的反例，使基層執法部門(mén)面臨敗訴風(fēng)險。

（二）住所失聯(lián)的取證。住所失聯(lián)的相關(guān)證據是此次集中吊銷(xiāo)的主要證據之一，這項證據的效力問(wèn)題也需要重點(diǎn)關(guān)注。一是證據的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，要證明停業(yè)時(shí)間超過(guò)“六個(gè)月”，是一次檢查無(wú)法聯(lián)系即可，還是需要跨度為六個(gè)月的兩次以上檢查均無(wú)法聯(lián)系才能證明？二是證據的合法性問(wèn)題，有執法人員建議參照工商總局《經(jīng)營(yíng)異常名錄管理辦法》使用“郵寄專(zhuān)用信函”的方式查證住所失聯(lián)，以應對現場(chǎng)檢查工作量過(guò)大的問(wèn)題，但該辦法畢竟并非《公司法》的配套規章，在集中吊銷(xiāo)工作中適用是否具有證據效力？

（三）送達程序。實(shí)施集中吊銷(xiāo)過(guò)程中需要送達的相關(guān)法律文書(shū)，由于有證據證明企業(yè)失聯(lián)，應直接采取公告送達的方式。按照《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規定》，“公告送達，可以在全國性報紙或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上予以公告，也可以在工商行政管理機關(guān)公告欄張貼公告，并可以同時(shí)在工商行政管理機關(guān)網(wǎng)站上公告�！倍�此次《通知》要求“相關(guān)法律文書(shū)可以直接在企業(yè)信用信息公示系統上公告送達，并在工商機關(guān)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站上公示�！彪m然是提高行政效率的務(wù)實(shí)之舉，但由于實(shí)際上省略了在報紙或公告欄公告的步驟，需考慮程序合法性是否會(huì )受到影響。

三、工作建議

此次全國范圍內開(kāi)展僵尸企業(yè)清理工作，是年檢吊銷(xiāo)制度取消后工商部門(mén)強制相關(guān)企業(yè)退市的一次嘗試。圍繞這一目標，筆者有三點(diǎn)工作建議。

（一）因地制宜，集中吊銷(xiāo)不必“一刀切”。年報制度實(shí)施以來(lái)，由于種種原因，不同地區之間的企業(yè)年報率有的相差很大，由此推之，僵尸企業(yè)在全國的分布并不均衡，那么各地實(shí)施集中吊銷(xiāo)的緊迫性自然也就有所不同。以筆者所在的江蘇省太倉市（縣級市）為例，該市現有企業(yè)2.3萬(wàn)余戶(hù)，2013—2015年度企業(yè)年報率分別為96.4%、95.5%、91.6%，年報率與往年年檢率基本持平，僵尸企業(yè)總量總體可控，累積現象也不嚴重，一年來(lái)補報年報后申請移出經(jīng)營(yíng)異常名錄的企業(yè)約為2.3%，說(shuō)明信用約束機制已經(jīng)開(kāi)始發(fā)揮作用，筆者認為，對于這種情況，通過(guò)集中清理“喚醒一批、規范一批”即可，就可以考慮暫不實(shí)施集中吊銷(xiāo)。因此，建議工商總局對今年的集中吊銷(xiāo)工作不提強制性要求，由各地工商部門(mén)結合本地實(shí)際，參考企業(yè)總量、年報率、2012年度未年檢也未吊銷(xiāo)企業(yè)數等相關(guān)指標綜合評估，自行決定是否實(shí)施集中吊銷(xiāo)，逐步積累經(jīng)驗，以更加穩妥有序的推進(jìn)僵尸企業(yè)的清理工作。

（二）細化制度，降低基層履職風(fēng)險。雖然《公司法》關(guān)于停業(yè)六個(gè)月可吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照的規定由來(lái)已久，但實(shí)踐中適用得并不多，而依此在全國范圍內全面清理僵尸企業(yè)尚屬首次。鑒于前文分析的各類(lèi)風(fēng)險，筆者建議，上級工商部門(mén)可從三方面著(zhù)手，為基層全面推行此項工作保駕護航：一是制定工作指引，對證據要求、工作流程、認定標準和法律文書(shū)等重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行細致規定，便于基層執法人員準確把握工作關(guān)鍵點(diǎn)。二是允許撤銷(xiāo)處罰�！锻ㄖ�》中要求，吊銷(xiāo)決定作出前企業(yè)失而復聯(lián)的，工商部門(mén)應終止處罰程序。筆者建議，既然此次集中吊銷(xiāo)的主要目的只是清理僵尸企業(yè)，那么對于那些已經(jīng)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照又失而復聯(lián)，特別是處罰決定訴權還未到期的企業(yè)，也應允許基層撤銷(xiāo)處罰決定，以避免潛在的敗訴風(fēng)險。三是制定免責制度，按照工商部門(mén)現行責任追究機制，不管是敗訴、還是主動(dòng)撤銷(xiāo)處罰，都涉及到責任追究的問(wèn)題，考慮到這項工作的特殊性，建議規定：“除因執法人員履職不當導致的敗訴和撤銷(xiāo)處罰，一律免責”，以減輕基層相關(guān)顧慮。

（三）完善立法，推動(dòng)傳統監管向信用監管的轉型。通過(guò)集中吊銷(xiāo)的方式清理僵尸企業(yè)，是傳統監管模式的體現，優(yōu)點(diǎn)是高效迅捷、立竿見(jiàn)影，但隨著(zhù)市場(chǎng)主體的增多，工商部門(mén)履職能力不足的矛盾也將愈加突出。今后，在政府簡(jiǎn)政放權改革的背景下，以信用監管替代傳統監管是必然趨勢，筆者建議，應探索建立企業(yè)為主、政府為輔的僵尸企業(yè)清理機制。一是增加企業(yè)信息公示義務(wù)，對于長(cháng)期停業(yè)的企業(yè)，應要求其通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統定期公告相關(guān)情況，便于利益相關(guān)方實(shí)時(shí)了解、監督；二是完善信用約束機制，對于不履行公示義務(wù)的企業(yè)，不僅要對企業(yè)本身實(shí)施信用約束，還要同時(shí)約束其高級管理人員和股東個(gè)人，讓他們處處受制，無(wú)法“玩消失”。三是放寬行政管控，修訂現行《公司法》等法律法規關(guān)于停業(yè)六個(gè)月即可吊銷(xiāo)執照的相關(guān)規定，只對真正長(cháng)期不經(jīng)營(yíng)的空殼企業(yè)才強制吊銷(xiāo)。如此一來(lái)，企業(yè)將擁有更多的經(jīng)營(yíng)自主權，停業(yè)企業(yè)的利益相關(guān)方權益也能得到保證，而政府部門(mén)則可以將更多的精力從對企業(yè)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的監管轉移到對經(jīng)營(yíng)行為的監管上來(lái)，有利于營(yíng)造更加公平有序的市場(chǎng)競爭環(huán)境，當前僵尸企業(yè)所產(chǎn)生的種種負面效應自然也就得到緩解。